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giovedì 23 maggio 2013
iNTERESSANTE SENTENZA SULLA TELEFONIA MOBILE DEL GIUDICE DOTT. CLAUDIO CATTANI COMMENTATA DALL'AVV. SALVATORE OBINO.
Si segnala un'importante sentenza dell'allora Giudice di Pace Dott. Claudio Cattani,N.8982/09 R.G. Affari Cont. tra B. Dott. L.,attore,e la Compagnia telefonica V. O., convenuta, nella quale l'attore chiedeva di accertare e dichiarare la convenuta responsabile della disattivazione della di lui utenza telefonica e,conseguentemente, il risarcimento delle spese di riattivazione della linea telefonica e dei pregiudizi sofferti, per effetto della di lei condotta indebita, anche a titolo di danno morale ed esistenziale.
Il Giudice di Pace Dott. Claudio Cattani accoglie le domande dell'attore e condanna la convenuta a risarcirgli i danni nella misura di Euro 96,00= quanto alle spese di riattivazione e di Euro 400,00= quanto al danno non patrimoniale, oltre alle competenze di giudizio .
Nella motivazione il Giudice di Pace Dott. Claudio Cattani afferma che:
il diritto azionato in giudizio è proprio dei consumatori;
il codice del consumo spezza il nesso tradizionalmente intercorso tra geografia e codici ;
la tecnica del codice "di settore", laddove è coordinamento di discipline comunitarie, amplia, sotto il profilo sostanziale, la geografia del codice di là dai confini nazionali;
il contenuto minimo prescritto dalla legge comunitaria valorizza le clausole generali, sottolineando, in relazione alla nullità della clausola "vessatoria" (aa. 33 e 36 Codice applicando) che "equità" e "buona fede" non perdono la loro coerenza al sistema e sono in grado di determinare la nullità della previsione negoziale;
i presupposti della qualifica di "vessatorietà" sono: l'iniquità dello scambio a livello di atto, la violazione delle norme di correttezza nella formazione del contratto a livello di comportamento;
il codice predetto non è in contrapposizione, bensì convive, con leggi di pari grado, sotto il profilo delle fonti, nonché con altre discipline quali la normativa in tema di subfornitura, che ha scolpito la figura del "contraente più debole", espressione della tendenza alla restrizione degli ambiti tradizionalmente riservati al potere di autodeterminarsi dei privati;
ciò determina, attraverso un controllo del contenuto contrattuale finalizzato a garantire un equilibrio sotto il profilo sia normativo che economico, una limitazione dell'autonomia privata;
l'art.36 del Codice del Consumo, in contrapposizione all'orientamento classico che riconduce la nullità al momento di formazione del negozio e non ammette una nullità successiva sopravvenuta, capovolge il sistema delle nullità facendo sì che le norme imperative, destinate a sostituire le clausole difformi, producano i loro effetti ove intervengano posteriormente alla formazione del contratto;
in tal modo si è fatto carico di non sopire l'esigenza del rinvio all'art. 41 COST, ossia all'utilità sociale ed al perseguimento dei fini sociali, ora formalizzata dalla legislazione comunitaria attraverso il meccanismo delle cd. "nullità relative" , teso a non estirpare l'intero contratto dalle proprie radici, ma ad innestare quegli elementi che, una volta trapiantati laggiù, permettono di superfluizzare la circostanza che il contratto sia stato concluso prima o dopo l'entrata in vigore della legge;
la Corte di Giustizia CE( sentt. 10/01/85,Causa 229/831 Leclerc/Au blè veri, 29/01/85, causa 251/83, Cullet/Leclrerc) ha sostenuto che, per quanto le disposizioni di cui all'art.85 del Trattato riguardino il comportamento delle imprese e non provvedimenti legislativi o regolamenti degli Stati membri, questi erano,ciononostante, tenuti , in forza dell'art.5,secondo comma del Trattato, a non pregiudicare mediante la loro legislazione nazionale, l'applicazione piena ed uniforme del diritto comunitario, e l'efficacia degli atti di esecuzione di questo o ad astenersi dall'emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere inefficaci le regole comunitarie;
il quadro sinottico di riferimento deve far perno sul concetto di "buona fede": quest'ultima involge tanto il profilo soggettivo, per essere la condotta del contraente valutabile se viziata oppure no da errore o da ignoranza di certi atti o norme rilevanti, quanto il profilo oggettivo, avendo riguardo agli "obblighi di protezione" (compreso quello di informazione).dimodoché il giudice, ogniqualvolta, in considerazione della natura della prestazione dedotta nel contratto, evidenzi una relazione tra le parti contraenti tale da far scorgere un'esigenza di "protezione della persona o del patrimonio di uno dei contraenti, ben può avvalersi dello strumento offertogli dalla legge, anche quando manchi una norma specifica a corroborare il contratto, potendo sovrapporre i diversi significati del principio di "buona fede", come fonte di integrazione del contratto, da un lato,e , come criterio di interpretazione della volontà contrattuale , dall'altro, vieppiù, come criterio regolatore per asseverare la rilevanza di circostanze sopravvenute che sconvolgono il panorama sinallagmatico";
nella fattispecie, vertente in terna di contratto"prepagato", al cliente devono essere portate a conoscenza quelle determinazioni quali"regolamento di servizio", "condizioni di servizio", o "carte del servizio", intrise di offerte di profili od opzioni tariffarie che, ancorché predisposte unilateralmente dal gestore, per il fatto che tramite "brochure" debbono essere poste al cliente per la di lui consultazione, devono essere controllate e controllabili, in sede di giudiziale vaglio, mediante allegazioni rispettivamente a carico dei Disponenti;
il contratto in questione è un contratto di somministrazione o di fornitura ad esecuzione continuate (arti 59 C.C.) di natura sinallagmatica e ad effetti obbligatori per le parti, sicché alla prestazione di una parte deve sempre corrispondere la controprestazione dell'altra, per cui laddove manchi la prima anche la seconda viene meno (T.A.R. LAZIO,III, 27/02/08, n.1775); .
le schede prepagate , le quali vanno considerate un contratto(cfr. Considerando 13 della direttiva 2002/58/CE); constano di due aspetti (erogazione del servizio/ricariche) che non possono essere disgiunti, dovendo convergere in uno schema contrattuale unitario: uno dei soggetti assolve subito alla sua obbligazione, l'altro spalma nel tempo la propria; a fronte di una prestazione istantanea (prepagamento) ve ne è una differita o periodica (erogazione del servizio )=cfr. TRIB: ROMA IX SEZ. , in Corr. Merito, 2008, fasc.8-9-920—;
la somma di danaro preversata viene effettivamente incamerata dal gestore solo con l'utilizzo del servizio, rimanendo le somme nella titolarità dell'utente, che può decidere di cambiare gestore, trasferendo il proprio credito residuo altrove, oppure richiedere la restituzione del credito alla scadenza della tessera;
effettivamente il cliente eroga una somma a credito dell'erogatore per godere di svariati servizi di telecomunicazione a condizioni economiche vantaggiose; la loro allettante promozione non rende avvertibile al cliente la transitorietà dell'offerta. ed in tal senso gli erogatori si premuniscono con clausole modificatrici delle condizioni economiche;
ma è di meridiana evidenza come, proprio a questo punto, entrino in gioco le norme di "protezione" a tutela del contraente " più debole", non necessariamente inglobante la figura del "consumatore", per cui il potere di riequilibrare" giudizialmente" il disvalore " non iure" e "contra ius" è la riprova di come il diritto soggettivo sia coniato come potere da parte di un soggetto di ottenere giudizialmente" la tutela della di lui pretesa;
nel caso di specie non è stata provata la stipulazione, la conclusione del contratto, né l'offerta. mentre ,invece,è stata provata la mancata accettazione da parte dell'attore, la disattivazione della linea telefonica da parte della convenuta, i nocumenti e l'aggravio patito dall'attore, il lungo intervallo tra la disattivazione e il riallaccio della linea;
il danno non patrimoniale è stato riconosciuto sulla scorta del pensiero della S.C. SU,n.26972/, perché ricondotto all'alveo di cui all'art.2 della Costituzione, ossia quale diritto inviolabile costituente patrimonio irretrattabile della personalità umana (C.COST., 28/07/83, n.252);
il giudice ha accertato l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, individuando quali ripercussioni negative sul valore umano si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione il calcolo dell'importo liquidato non è fondato su tabelle od equazioni previgenti alla sentenza dei Giudici di legittimità, bensì ancorato al criterio equitativo"puro" ( senza superamento della soglia di arbitrarietà di cui all'art. 226 C.C.) tenendo conto dei parametri che attengono alla:
a) personalità del soggetto leso, b) interesse violato, c) alterazioni provocato dal fatto antigiuridico, anche nella sfera interpersonale e familiare del danneggiato(CORTE DI APPELLO DI MILANO, 14/02/03.RCP, 03,798), d) natura degli effetti descritti dalla parte lesa e globale valutazione dei medesimi sull'interessato, seguendo quel canone descrittivo tacciato dalla CORTE DEI CONTI ,10/01/05,n.3 e dal TRIBUNALE DI IVREA, 03/04/04, TRIBUNALE DI PADOVA, 24/11/03, TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA , 22/02/05, TRIBUNALE DI AGRIGENTO, 04/06/01).1
Commento sentenza “telefonia” del Giudice Claudio Cattani
Quanti di noi, vittime di un disservizio, hanno presentato un reclamo a cui non hanno ricevuto risposta o, quasi peggio, un commento standardizzato da parte di un burocratico Servizio Clienti in cui il Produttore esprimeva il proprio “dispiacere” ma, in concreto, nulla provvedeva.
Il fenomeno e’ più esteso di quanto si pensi (nel solo settore turistico, ad esempio, sono circa 120.000 i reclami estivi degli italiani coinvolti in disservizi) e trova conferma nelle numerose sentenze dei diversi settori della giurisprudenza: dalla Corte di Giustizia Europea che, ad es. di recente si e’ pronunciata in tema di inquadramento delle c.d. polizze vita “indexlinked” o “unitlinked” nel novero delle polizze vita, con le garanzie che ne derivano (sentenza 01-03-2012, C-166-11) in linea con l’affidamento del consumatore-sottoscrittore, alla Corte di Cassazione Italiana, ai Tribunali ed infine ai Giudici di Pace.
La sentenza in materia di telefonia del Giudice di Pace di Genova, avv. Claudio Cattani, di cui al procedimento R.G. 8982/2009, sebbene di contenuto economico “simbolico” (€ 96, quanto alle spese di riattivazione dell’utenza ed € 400 quanto al danno non patrimoniale) si nota per gli aspetti di “qualità” dei rapporti tra produttore e consumatore che in essa sono trattati. La questione, di per se apparentemente banale, sorge tra un consumatore MB che nonostante abbia provveduto all’acquisto di una carta telefonica pre-pagata si vede “tagliare” la linea dall’operatore VO e ricorre per ottenere un risarcimento al Giudice di Pace, il quale non solo riconosce il risarcimento in se, (danno patrimoniale) , ma, anche, il risarcimento per il disagio e lo stress subito dal consumatore a causa dell’ingiustificato prolungato disservizio (danno non patrimoniale)
Il Giudice nell’iter logico-giuridico che porta alla pronuncia della sentenza esordisce ricordando che la materia è regolata dal Codice del Consumo (d. lgs. 06-09-2006) che determina una limitazione all’autonomia privata, tutelando il c.d. contraente debole.
L’orientamento favorevole al consumatore si spiega in linea teorica con l’affidamento che quest’ultimo ha riposto, a parità di prezzo di altre offerte concorrenti, negli ipotizzati benefici derivanti dall’acquisto di quel bene o servizio e tale affidamento va in special modo tutelato.
La pronuncia fa riferimento all’inefficacia delle clausole vessatorie presenti nel contratto ed invocate a discarico di sua responsabilità dal Produttore e, viceversa, alla protezione accordata al consumatore dagli artt. 33, 34 ed in particolare, 36 (nullità di protezione) del Codice del Consumo che fa riferimento ad una nullità successiva alla stipula del contratto. Questo assunto è di notevole importanza poiché l’approccio tradizionale all’individuazione dei c.d. vizi del contratto, intanto considera le parti in posizione di equivalenza, poi guarda alla genesi dell’accordo vale a dire alla sua formazione ricercando l’autentica volontà delle parti, ma non al suo concreto divenire.
E’ probabile infatti che in fase di esecuzione del contratto l’insorgere di una qualche anomalia (prodotto o servizio difettoso) se da un lato richiede una soluzione “alla pari” che tenga effettivamente conto delle esigenze del consumatore in buona fede, di fatto si risolve con una mancata risposta o con la soluzione “imposta” dal produttore.
E’ evidente la necessità di un cambiamento di passo nell’interpretazione dei contratti commerciali che tenga conto del passaggio epocale del secondo millennio: dalla “standardizzazione” di matrice “fordista” alla “personalizzazione” del prodotto e del servizio propria dell’era della “information technology” che 2
stiamo vivendo. L’inclusione del corretto contenuto informativo potrebbe condurre, come vedremo, alla individuazione di un “nuovo” e più equo contratto.
Il produttore che nella fase di prevendita e vendita appare attraverso la pubblicità e l’organizzazione di vendita, anche avvalendosi di internet, così vicino, flessibile, disponibile, erogatore di allettanti vantaggi, altrettanto inaccessibile, rigido, burocratico, e di dubbia convenienza, diventa nel post-vendita.
Il Giudice ha nella sostanza stigmatizzato questo comportamento facendo riferimento ai più alti valori europei in materia di diritti delle persone e dei consumatori: la tutela della buona fede e dell’affidamento del contraente debole. Tale riferimento non assume più un valore “tendenziale”, cioè di auspicio a cui uniformarsi per il futuro, bensì concretamente “riformativo”: con immediato intervento sulla dinamica esecutiva del contratto. Il “principio di buona fede” argomenta il Giudice “involge tanto il profilo soggettivo, per essere la condotta del contraente valutabile se viziata oppure no da errore o ignoranza di certi fatti o norme rilevanti, quanto il profilo oggettivo, avendo riguardo agli “obblighi di protezione” (compreso quello di informazione) …“.
Tale obbligo e’ rimarcato dall’art. 36, comma 2, Codice del Consumo, che prevede,lett. C, la nullità delle clausole che , quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto di fatto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto e, al comma 3, la rilevabilità d’ufficio della nullità stessa da parte del Giudice.
Il Giudice assume in questa prospettiva un nuovo ruolo nella regolazione dei contratti commerciali e quindi dei rapporti economici cogliendo, in interpretazione europeisticamente orientata, come fatto in questa sentenza, l’opportunità (dice il testo di legge che la nullità “può” essere rilevata) di intervenire nell’esecuzione del contratto determinando le prestazioni dovute dal produttore, in linea con le legittime aspettative pre-contrattuali del consumatore. Si tratta di un ruolo pro-attivo non solo di limitazione dell’autonomia privata quanto “precettivo” di “legal suasion”, nell’accezione anglosassone “as means to strengthen the position of collectivity” , nei riguardi del produttore riformando il contratto a vantaggio del consumatore.
Peraltro anche il nostro codice civile, letto in chiave di diritto europeo, presenta una norma: l’art. 2932 (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto) che, nella prospettiva di rendere efficace come detto in sentenza “la protezione della persona o del patrimonio di uno dei contraenti”, si presta, ad avviso di chi scrive, all’ intervento giudiziale nel contratto. Si tratta di operare quel passo interpretativo che puo’ portare alla “personalizzazione” del contratto “standard”: a ben vedere tale contratto se affetto da clausole vessatorie, che si affiancano al gap informativo del consumatore, può considerarsi un preliminare, anche nell’ambito dei contratti di somministrazione, il cui definitivo risulta come conseguenza sistematica di sviluppo ed integrazione giudiziale (meglio se conciliativa) del reale contenuto negoziale, espressione degli obblighi assunti dalle parti, secondo diritto. ( V., in questa ottica, Cass. 18050, Sez. II, 19-10-2012, che sancisce a proposito: La sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo). A ciò può provvedere il sistema normativo, europeo ed interno, regolante i diritti della persona e la funzione sociale dell’impresa che risponde pertanto non solo sotto il profilo della responsabilità civile classica ma, anche, sotto il profilo della nuova “corporate social responsibility”.
Genova, 21-05-2013
Avv. Salvatore Obino
http://genova.repubblica.it/cronaca/2011/03/06/news/il_tribunale_libera_le_corsie_gialle_il_divieto_va_valutato_caso_per_caso-13246287/
http://archiviostorico.corriere.it/2008/febbraio/24/Treno_ritardo_100_euro_per_co_9_080224138.shtml
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