domenica 3 agosto 2014

UN ESEMPIO DI LUCRO CESSANTE PER MORTE DI UN FIGLIO MINORE

UN ESEMPIO DI LUCRO CESSANTE PER MORTE DI UN FIGLIO MINORE

La  recentissima sentenza della Suprema Corte (CASS.CIV., III,14 maggio - 11 luglio 2014,n.15909), in tema di risarcimento del danno per decesso da responsabilità sanitaria, pone = e ripropone = questioni giuridiche massimamente importanti, fissando  regole del diritto di somma pregnanza .

Lo Scrivente muove dal caso specifico per delineare  tratti salienti  del problema generale, limitandosi = per ragioni contigenti di spazio e destinazione dell’elaborato = a centrare il nucleo essenziale del quesito, lambendo i contorni e sfiorando i confini che circoscrivono il tema assegnato, gravido  di contenuti quanto   foriero di  irrisolte ma  risolvibili  diatribe.

Nella causa in rilievo i Giudici di legittimità, chiamati a dirimere una controversia in ordine alla domanda dei genitori di un minore di anni uno, deceduto in conseguenza di un fatto illecito, hanno rigettato il ricorso dei medesimi.”

Nella fattispecie, Il diritto azionato dai ricorrenti, riguardava il risarcimento  dei danni conseguenti alla morte del proprio figlio,di poco meno di tre anni d’età, conseguente a colpa del personale sanitario dell’ospedale dove avevano ricoverato il bambino presso il relativo  pronto soccorso  in quanto presentava febbre alta, difficoltà respiratoria e voce rauca. Dal pronto soccorso il piccolo era stato trasferito nel reparto pediatria con diagnosi di sospetta epiglottide; nonostante la somministrazione di  terapia per aerosol con adrenalina e ossigenoterapia, le di lui condizioni erano peggiorate, al punto che, dopo aver perso i sensi aveva subito un  arresto cardiocircolatorio.  Solo a quel punto erano stati  chiamati l’anestesista e l’otorino, ma, nonostante l’anestesista avesse compiuto la manovra di intubazione tracheale con conseguente ventilazione meccanica, ciò non aveva evitato l’ischemia cerebrale conseguente alla prolungata carenza di ossigeno. Il bambino, trasferito presso il reparto  universitario di pediatria in stato di coma, era poi morto cinque giorni dopo. All’esito del giudizio di primo grado l Tribunale accertava la responsabilità di quest’ultima nella determinazione dell’evento letale e condannava, quindi, la USL  al risarcimento dei danni nella misura di Euro 87.000 per ciascuno dei genitori e di Euro 13.000 in favore della sorella, e, dando atto dell’avvenuto versamento della “ somma di Euro 103.291,38 in favore di ciascuno dei genitori e di Euro 25.822 in favore della sorella” dichiarava “ che tali importi erano totalmente satisfattivi”. La  sentenza veniva  appellata in via principale dai familiari della vittima e in via incidentale dalla USL n.X e dalla sanitaria convenuta. La Corte d’appello di Venezia, con sentenza del 2 agosto 2007, in parziale riforma di quella di primo grado, accoglieva “per quanto di ragione, l’appello principale e l’appello incidentale della Dott.ssa predetta” condannando “la USL all’ulteriore risarcimento in favore della sola...,nella misura di Euro 24.545,02, con rivalutazione e interessi, condannò  la società di assicurazione, ciascuna nella propria percentuale, a tenere indenne la USL di quanto eventualmente a suo carico” regolando  le spese di entrambi i gradi di giudizio.

 Il ricorso dei genitori della vittima  chiedeva il riconoscimento della voce di danno lucro cessante, ossia il  diritto a percepire un risarcimento del danno patrimoniale in relazione alla futura contribuzione del bimbo alla gestione della vita familiare  dichiarando “in proposito di avere allegato già nei gradi del giudizio di merito la documentazione atta a dimostrare che la madre era nullatenente e che il padre gestiva un’attività di ristorazione per la quale era del tutto ragionevole prevedere anche sulla base della prova presuntiva, che il figlio, una volta divenuto maggiorenne, avrebbe dato la sua collaborazione. Sicchè era certa la diminuzione patrimoniale e la necessità di un congruo risarcimento.”.

Nella  motivazione della decisione  il Supremo Collegio motivava il rigetto dell’impugnazione sostenendo che,come affermato dalla propria la  giurisprudenza, “ i genitori di un minore che sia morto in conseguenza di un fatto illecito sono potenzialmente titolari di un diritto al risarcimento del danno che deriva dalla lesione di un’aspettativa alla produzione di un reddito futuro..in quanto può ritenersi, ragionando in astratto, che il minore, una volta divenuto maggiorenne, avrebbe in qualche misura contribuito ai redditi della famiglia. Trattandosi, però, di un diritto non automatico, si è detto che i genitori, per dare prova della frustrazione di quell’aspettativa, hanno l’onere di allegare e dimostrare che il figlio deceduto  avrebbe verosimilmente contribuito ai bisogni della famiglia. A tal fine la previsione va operata sulla  base di criteri ragionevolmente probabilistici, non già in via  astrattamente ipotetica, ma alla luce delle circostanze del caso concreto, conferendo rilievo alla condizione economica dei genitori sopravvissuti, alla loro età e del defunto, alla prevedibile entità del reddito di costui, dovendosi escludere che sia sufficiente la sola circostanza che il figlio deceduto avrebbe goduto di un reddito proprio (sentenza 3 maggio 2004, n.8333, 28 agosto 2007, n.18177, 27 aprile 2010, n.10074, 11 maggio 2012, n.7272); la relativa prova può essere data anche tramite presunzioni (sentenza 14  febbraio 2007, n.3280).”.

Secondo il pensiero della S.C. la Corte d’appello veneziana   si era pronunciata con una valutazione di merito, correttamente argomentata e priva di vizi logici ritenendo che “la  giovanissima età del bambino . l’assenza di una qualsiasi possibilità di conoscere le sue inclinazioni lavorative ed il suo carattere..rendeva impossibile affermare, anche in via presuntiva, che egli una volta cresciuto, avrebbe contribuito alla vita familiare, sicchè non risultava possibile determinare l’effettiva sussistenza di un pregiudizio di carattere patrimoniale.”

La Corte di legittimità condivideva appieno il pensiero del Collegio di secondo grado ritenendolo frutto”di una valutazione squisitamente di merito sulla quale questa Corte non ha motivo di intervenire, trattandosi di decisione argomentata correttamente” ed aggiungeva: “E’ vero che i genitori hanno sempre dichiarato di svolgere un’attività di ristorazione (pizzeria), sostenendo che ciò poteva da solo essere sufficiente a dimostrare che il piccolo, una volta divenuto adulto, avrebbe aiutato tale attività, collaborando al menage domestico. Ma ciò non può essere sufficiente, perché la valutazione prognostica che si chiede al giudice rischierebbe davvero di diventare, in una simile ipotesi, piuttosto una profezia che non una ragionevole previsione, né si può dire che il figlio di un ristoratore sarà, per ciò stesso, ristoratore anch’egli. “.

La pronuncia del Supremo Collegio  in punto lucro  cessante  nega, dunque,  la sussistenza, di per sé, del danno  da lucro cessante, assoggettandolo al rispetto dell’assolvimento dell’onere della prova gravante sull’attore.

Ma la  questione  della risarcibilità di tale voce di danno affonda le radici in un terreno sconfinato dove germogliano interpretazioni tanto problematiche quanto insoddisfacenti.

Intanto occorre muovere dal dato definitorio, nell’ambito della responsabilità  extracontrattuale da fatto illecito,   per cui  parlasi di:

l u c r o  c e s s a n t e   (“quantum lucrari potui”) in relazione al  mancato conseguimento di un  reddito a causa di un comportamento lesivo di un terzo, per cui il bene non ancora presente nel patrimonio del soggetto viene invocato a causa dell’impossibilità di acquisirne il diritto, il cui   risarcimento deve avvenire non solo in caso di certezza, ma anche quando, sulla scorta della proiezione di situazioni già esistenti, possa ritenersi che il danno si produrrà in futuro secondo una ragionevole e fondata previsione (CASS.CIV:, 22 febbraio 1991, Orciani c. Donato), ed il cui aggravio, sul piano dell’onere probatorio, è costituito dalla necessità di provare da parte dell’Istante, anche in via presuntiva, che il  mancato guadagno gli sarebbe derivato in assenza del fatto illecito (CASS.CIV. 30 gennaio 2003,n.1443),

d a n n o   f u t u r o   in ordine al presupposto che il nocumento derivi da una causa lesiva di natura già verificatasi (98/11876),previo accertamento da parte del giudice -con valutazione censurabile in sede di legittimità per vizi di motivazione- che tali spese saranno sostenute secondo una ragionevole e fondata attendibilità, e la relativa liquidazione non può che avvenire in via equitativa, ma il giudice è tenuto ad indicare, sia pure sommariamente, i criteri adoperati, in modo da evitare che la decisione sia arbitraria e sottratta ad ogni controllo (CASS.CIV. 23 gennaio 2002,n.752),

p e r d i t a della “c h a n c e” in merito ad una privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, risarcibile allorquando sussista un pregiudizio certo ( anche se non nel suo ammontare ),  consistente non in un lucro cessante bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale, dimodochè  la “chance” è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità dell’esistenza di detta “chance” intesa come attitudine attuale (CASS.CIV.,  21 luglio 2003,n.11322). Tale nozione giuridica enunciata primamente nella pronuncia  del Supremo Collegio (CASS. CIV. SEZ. LAV.,6906/1983), è stata enucleata intorno al concetto di occasione favorevole di conseguire un risultato vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento di un’utilità o della sua mancata diminuzione, nettamente distinta dalla mera aspettativa di fatto (CASS.CIV.4440/2004, 3999/2003, 2667/1993). Il problema insorge sotto il profilo della sua risarcibilità .

 Per la cosiddetta resi ontologica la “chance” deve intendersi riferita ad  un danno emergente, comunque attuale e concreto, trattandosi di bene suscettibile di valutazione patrimoniale in sé e per sé, concernente la perdita della mera opportunità, possibilità ed anche solo speranza, di conseguire un’utilità, con la conseguenza che la probabilità di verificazione dell’utilità sociale incide solo sul “quantum” risarcitorio e non sull’ “an” (CASS.CIV.SEZ.UN.,1850/2009, CASS.CIV.23846/2008,17167/2007,15522/06 e 1752/05).

Per la cosiddetta tesi eziologica si discute di “chance” in termini di lucro cessante nel senso che ne ammette la risarcibilità solo quando l’occasione perduta si presentava, se valutata con prognosi postuma, assistita da “ considerevoli possibilità di successo” o ragionevole probabilità di verificarsi” (CASS.CIV:, 11548/2013, 4793/2013,20351/2010,1767/2009,10111/2008,9598/1998). In tal senso, invero, la “chance” non è vista come un’utilità in sé (infatti  non può essere ceduta,donata o venduta), bensì utile solo in quanto realizzata, e, la sua perdita, non si distingue dalla perdita del risultato finale auspicato (infatti se fosse sostenibile la sua esistenza in termini di bene autonomo, verrebbe creato un bene che per il diritto rileva solo in quanto leso). Per questo  la perdita di “chance” non implica il venir meno di un bene patrimoniale, ma solo l’annullamento di un presupposto necessario per il conseguimento del bene sperato, ed il danno si identica con il “quantum lucrar ipotest”: la “chance” diventa un criterio di verifica della sussistenza del legame eziologico tra la condotta impeditiva e la verificazione del danno patito inteso quale perdita del risultato finale, e assurge a strumento idoneo a dimostrare in modo meno rigoroso il nesso causale.

 Le due ipotesi involgono questioni antitetiche: in un caso il risarcimento della “chance” si invera nella perdita di un’opportunità, di una semplice possibilità di raggiungere un risultato utile, nell’altro nell’occasione perduta,intesa quale definitiva perdita dell’obiettivo  prefissato.

Un tentativo di superamento delle antinomie predette  è stato messo in atto dai giudici di merito (TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA, II SEZIONE CIVILE, 23.02.20014 n°338): in essa è stato detto come occorra seguire una strada intermedia, che vede ‘come lucro cessante il danno futuro derivante dalla  definitiva perdita, a causa del comportamento altrui, del bene ultimo avuto di mira, e vede invece come danno emergente la chance in senso stretto, cioè la lesione della possibilità di raggiungere il risultato sperato..’ tenendo ‘conto che la domanda per perdita di chance è ontologicamente diversa da quella di risarcimento del danno futuro da mancato raggiungimento del risultato sperato, e la prima nemmeno può essere considerata un minus della seconda, mutando la causa petendi (possibilità di conseguire un risultato nella chance, perdita del risultato nel danno futuro), il petitum ( risarcimento commisurato a perdita della chance, perdita tout court nel danno futuro ) e l’onere della prova per la parte (che nella lesione di ciance riguarda la perdita di una probabilità non trascurabile di raggiungere il risultato, mentre nel danno futuro riguarda il fatto che, ove fosse stato tenuto il comportamento legittimo, il risultato sarebbe stato raggiunto).

Secondo il pensiero dei Giudici emiliani  vi è  un doppio binario causale,  due dimensioni di analisi del rapporto causale rilevanti ai fini civilistici:

la causalità civile ordinaria, assestata sul versante del “più probabile che non”,che ha per oggetto il danno per la perdita del bene leso,

 la causalità di perdita di chance, attestata sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato, da intendersi come sacrificio della possibilità di conseguirlo “(Cass.n.21619/2007,est. Travaglino, che completa il discorso logico iniziato da Cass. N.4440/2004. Di mera possibilità parla anche Cass. N.11609/2011): nel primo caso il risarcimento è integrale con riferimento al bene leso, nel secondo caso è parametrato percentualmente alla chance persa.”

La prospettazione del Tribunale  summenzionato, è condivisa dallo Scrivente: la fattispecie in questione attiene, sicuramente, all’ipotesi del lucro cessante; però, sulla scorta del ragionamento del Tribunale emiliano emerge un nuovo  interrogativo, il quale, pur delineato dalla sentenza della Cassazione, sopravvive intatto nella sua grave  complessità ( dato che la domanda degli attori è stata ritenuta ammissibile ma non accoglibile).

Il problema, quale sorge dalla soluzione indicata dalla Cassazione ( il diritto esistente in astratto non è sussistente in concreto, sicchè la possibilità giuridica di far valere “il buon diritto” della persona offesa è vanificato dall’imposizione di un onere di allegazione non disponibile), non attiene l’inquadramento  della figura giuridica in una o in altra delle due caselle, bensì  concerne   il regime probatorio operante nella soluzione della controversia per cui è causa, proprio perché è ammesso, a riguardo, il ricorso al criterio presuntivo, senza che sia  specificato il criterio regolatore di tale esercizio.

Del resto la vicenda in commento ha una nozione sua propria che la connota: ad essa non può assimilata e, quindi, applicata, la tesi :

1)dell’insussistenza della perdita di una “chance” nei confronti del figlio nato morto, poiché in tal caso  la perdita del frutto del concepimento cagiona una lesione del diritto alla genitorialità senza involgere altro diritto che pertiene alla “ persona” che  come tale non può essere inteso il feto (TRIB. VARESE, SEZ. I, CIVILE, 14.03.2012),

2) della sussistenza  della perdita di “chance” di sopravvivenza spettante al malato terminale, poiché esso si configura in termini di danno non patrimoniale riferito ad una paziente cinquantenne deceduta a causa di aggravata patologia neoplastica, per fatto e colpa  dei dipendenti o collaboratori del Centro in questione in ordine ad erroneo trattamento terapeutico, (CASS.CIV.III SEZ., 27.03.2014,n.7195), per cui non si può negare che la vittima “ha perso, per effetto di detto inadempimento, delle chance, che statisticamente aveva, anche tenuto conto particolare situazione concreta”(Cass.4400/04)”.

mentre  se da un lato parrebbe  corrispondere  alla  situazione di fatto ed alla posizione di diritto in esame la pronuncia della  S.C. (CC. 18 aprile 2005,n.8002, nonché della Corte di Appello di Milano del 31/10/2000) in cui si afferma che “:... tra le aspettative che la morte di un figlio fa venir meno per i genitori, ed alle quali deve essere commisurato l’ammontare del risarcimento  a carico del responsabile dell’evento, vi è anche quella di un apporto del figlio all’attività economica del padre (della famiglia) nel campo dell’industria, del commercio, dei mestieri, delle professioni...” dall’altro anch’essa subordina tale diritto al previo riconoscimento =anch’esso con valutazione prognostica quanto mai irta di insuperabili difficoltà= che “ tale apporto non si fondi su semplici speranze o su ipotetiche eventualità, ma su una ragionevole previsione, affidata ad un criterio di ponderata probabilità, alla stregua di una valutazione che faccia ricorso anche alle presunzioni dei dati ricavabili dalla comune esperienza, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto.”.

 Inoltre tale  buon diritto  sembra riguardare la persona offesa già impiegata nell’attività di famiglia laddove leggesi:“Ne consegue che, nel quadro dei pregiudizi attuali o futuri arrecati ai prossimi congiunti può essere valutato come risarcibile anche il venir meno del contributo personale di capacità tecnica, di esperienza, di personale interesse che la vittima apportava”, anche se, in seguito, si sottolinea la nozione di “ tutta probabilità” che non esclude, appunto, il riconoscimento in astratto, ma ne impedisce il riconoscimento in concreto, di vedwersi garantire il buon diritto azionato in processo.

A questo punto  Il  problema in generale,e, il caso esaminando, in particolare,è costituito da questi punti di riferimento:

1)la soluzione della sentenza in commento, dunque, da un lato riconosce  “potenzialmente” la titolarità del diritto “a percepire un risarcimento del danno patrimoniale in relazione alla futura contribuzione del piccolo..”(ibidem), dall’altro subordina l’accoglimento della domanda all’adempimento dell’onere probatorio “di allegare e dimostrare che il figlio deceduto avrebbe verosimilmente contribuito ai bisogni della famiglia” (ibidem);

2) la richiesta di provare la verosimiglianza del contributo futuro del figlio minore all’attività paterna riporta alla luce   l’annoso problema delle difficoltà causali,della relazione causa-effetto, dell’incertezza tra l’evento del fatto provato e le conseguenze future di esso (da provare) che costituiscano, già ora, una voce di danno risarcibile (cd. lucro cessante).

E’ noto come la causalità civile differisca da quella penale, nel senso che nella prima, diversamente che nella seconda, vige il principio del “più probabile che non”, mentre nel processo penale opera la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”( “all-or-nothing”), ed, ancora: ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto-reato (il cui elemento materiale è rappresentato da condotta, nesso causale , ed evento naturalistico o giuridico), mentre in tema di responsabilità civile ciò che si imputa è il danno ingiusto e non il fatto in quanto tale.

Diversa è dunque la posta in gioco nei due diversi processi e diverso il grado di valutazione della prova: infatti nel principio civilistico il principio del “ più probabile che non” assegna oltre la soglia del 50%  della misura di probabilità il grado di incidenza probatoria a favore dell’esistenza della relazione causale.

Ma tale criterio   trova insormontabile difficoltà quando deve allegarsi e  provarsi un dato futuro come quello in oggetto.

Come può , infatti, l’attore provare, anche con presunzioni, che  il figlio minore di tre anni, se fosse sopravvissuto, avrebbe continuato, anziché no, l’attività lavorativa di famiglia?

Di contro altare come può escludersi che  l’infante, se fosse sopravvissuto, avrebbe proseguito l’attività lavorativa di famiglia e, magari, ne avrebbe incrementato il valore ottenendo maggiori ricavi e producendo più alti redditi?

Il problema dovrebbe formularsi diversamente, ossia in questi termini:

se non sia vero che in assenza del fatto illecito (provato) non sarebbe stato causato il danno ingiusto (provato) siccome risarcito, e  che non sarebbe causa tra le parti  in ordine al mancato apporto =ovvero in punto  mancato guadagno = che la vittima del fatto illecito avrebbe potuto assicurare  all’azienda paterna?

Da cui discende:

se non sussista una forma di responsabilità, “ ora per allora”,  dell’autore del fatto illecito che dia corpo e costituisca titolo per ottenere una qualche misura risarcitoria oggi in previsione di domani, da parte degli eredi della vittima?

In questo modo si sposterebbe la ricostruzione causale dal piano”naturalistico”, dove il fatto da provare verte su un piano inclinato a sfavore della persona offesa che deve allegare oggi la prova di un fatto futuro, ad un piano “normativo” dove una visione funzionale della causalità permette di ascrivere all’autore del fatto illecito la responsabilità in ordine ad un danno ingiusto (futuro) che senza la stessa non avrebbe privato il  danneggiato della legittima aspettativa di vita, ritenendo che la condotta umana imputabile “sub iudicio” è sta così determinante al punto che senza la stessa non si sarebbero verificati i fattori deprivativi lamentati dalla parte lesa.

Quel che non può essere richiesto a scapito dell’attore è l’imposizione di carichi probatori tali da inibire l’azione giudiziaria:infatti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale risulta che:

il precetto costituzionale di cui al primo comma dell’art.24 risulta violato quando sia imposto un onere o vengano prescelte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa da parte di uno qualunque degli interessati (C.COST: 9 luglio 1974, n.214, C.COST.22 dicembre 1989, n.368),

la determinazione concreta di modalità ed oneri relativi all’esercizio della tutela giurisdizionale non deve rendere difficile o impossibile l’esercizio di tale diritto ostacolandolo fino al punto di pregiudicarlo o renderlo particolarmente gravoso (C. COST. 4 giugno 1964,n.47, C.COST. 21 dicembre 1972, n.186, C.COST. 22 febbraio 1980, n.67, C.COST. 22 ottobre 1990, n.470).

Veramente l’Ordinamento giuridico comunitario all’art. 47 CEDU  sancisce il diritto di ogni individuo “a che la sua causa sia esaminata equamente” e la Corte di Giustizia della Comunità Europea assegna ai singoli Stati membri il compito di stabilire modalità procedurali delle cause sempre che tali modalità non rendano praticamente impossibile o difficilmente l’esercizio dei diritti conferiti dal’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività): Sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroech, Racc.I,p.4599, Sentenza 14 dicembre 1995, causa C-431/93, von Scnijndel, Racc.I,p.47055ss.

Ed è troppo difficile esercitare il diritto alla prova (il diritto di difendersi provando) ogniqualvolta  la giurisprudenza di legittimità,  pur riconoscendo  un diritto al risarcimento del danno sofferto dai congiunti di persona prematuramente scomparsa, in ragione del fatto che questa avrebbe potuto, in vita, erogare contributi economici ai propri familiari, come nel caso di pregiudizio lamentato dai genitori per la perdita di figlio minorenne (CASS.CIV., 13 novembre 1997) e  ritenendo  che “l’aspettativa degli stretti congiunti ad un contributo economico da parte del familiare prematuramente scomparso in tanto  integra un danno futuro risarcibile in quanto sia possibile presumere, in base ad un criterio di normalità fondato su tutte le circostanze del caso concreto, che un contributo economico la persona defunta avrebbe effettivamente                              apportato “(CASS.CIV., 14 febbraio 2000,n.1637, subordini tale ottenimento a che “le circostanze del caso permettano di ritenere probabile, e non soltanto come possibile, l’anzidetto danno futuro, sicchè il risarcimento del danno deve di regola escludere in rapporto ai futuri risparmi che il defunto avrebbe realizzato, dovendo ritenersi probabile che il medesimo si sarebbe formato una famiglia i cui membri avrebbero avuto esclusivamente diritto sui risparmi del loro genitore e marito...”(CASS.CIV., 10 ottobre 1992,n.11097).

Allo stesso tempo è difficile assegnare il rango di elemento decisivo per la controversia al dato meramente  statistico  proprio della nozione di “normalità”, ritenuta  necessaria per vincere il dubbio dell’incerto verificarsi dl pregiudizio, poiché essa esige il riscontro, ancorchè in via presuntiva, della certezza del danno futuro.

 Invero la giurisprudenza ha fatto uso di criteri qualificatori per significare la nozione di “normalità”  richiesta per la prova del danno in parola, definendola come ciò che “appare verosimile  o possibile “(CASS.CIV. 13 novembre 1997,n.11236 cit.) o come quanto può definirsi tale in base al “notorio ed alla comune esperienza” (CASS.CIV., 6 dicembre 1982,n.6651).

Allo stesso modo il ricorso al “fatto notorio” in “subiecta materia” non appare convincente, in quanto se lo stesso  si addice ad ipotesi quali la svalutazione monetaria (art.1224 C.C.) per giustificarne la risarcibilità nonostante l’assenza di altri elementi probatori (CASS.CIV.,24 gennaio 1995,n.785, CASS.CIV., 30 maggio 1995,n.6066), mal  si attaglia, conversivamente, in relazione ad un danno futuro, poiché la plausibilità del suo impiego non  si rivela condizione necessaria e sufficiente per la risarcibilità del danno.

Riemerge così, ancora una volta,  Il principio dell’incertezza causale la quale  può permanere nell’ambito naturalistico ma non in quello giuridico ove il giudice cancellerà tale dubbio decidendo se accogliere o rigettare la domanda. Sovviene , a tal punto,  il principio “probabilistico” la cui verifica può assestarsi su soglie meno elevate di accertamento contro fattuale (CC.31 maggio 2005,n.11609.

Ma emerge, al contempo, la necessità di riconnettere la nozione di tutela giudiziale alla valenza che invera la tutela giustiziale, garantendo a chi  invoca il diritto al riconoscimento del danno da lucro cessante la possibilità giuridica di sentirsi accogliere  la domanda  azionata in processo: questo può essere permesso se si identifica che il presupposto per riconoscere ad una condotta antigiuridica  la valenza di causa giuridicamente rilevante sia insito nel dato che tale condizione abbia rappresentato una premessa contingentemente necessaria per il verificarsi dell’evento, permettendo, così, di imputarne la responsabilità al suo autore.

                                          AVV. CLAUDIO  CATTANI .

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